Außerordentliches Kündigungsrecht des Ergänzungskapitalgläubigers bei Veräußerung des Bankbetriebs zur Abwendung der drohenden Insolvenz des Ergänzungskapitalschuldners?
War die Veräußerung des Bankbetriebs, die Zurücklegung der Bankkonzession und die de facto bloß abwickelnde Tätigkeit der Ergänzungskapitalschuldnerin notwendige Konsequenz ihres andernfalls zu erwartenden wirtschaftlichen Zusammenbruchs, kann der Gläubiger diese Umstände nicht zur Begründung eines außerordentlichen Kündigungsrechts heranziehen.
Die Klägerin – eine österreichische Bank – zeichnete 2007 bei einer österreichischen Privatbank ein sogenanntes „Ergänzungskapital“ mit einer Laufzeit bis 2016 , das nach den Vorschriften des Bankwesengesetzes als Eigenkapital der Privatbank ausgewiesen werden durfte. Für den Fall der Liquidation oder Insolvenz der Privatbank war vereinbart, dass die Forderung der Klägerin den Forderungen anderer Gläubiger im Rang nachgeht. Im Gegenzug sollte die Klägerin jährlich Zinsen über dem Marktzinssatz unter der Voraussetzung erhalten, dass diese Zinsen durch Ertragsüberschüsse der Privatbank gedeckt sind.
Im Oktober 2008 kam es nach Medienberichten über undurchsichtige Verbindungen der Privatbank zu einer anderen Unternehmensgruppe zu Kundenverlusten und einem dramatischen Abfluss liquider Mittel. Zur Vermeidung einer Insolvenz wurde die Privatbank von einem Konsortium österreichischer Großbanken um einen symbolischen Kaufpreis von einem EURO „aufgefangen“; in der Folge wurde der Bankbetrieb an Investoren verkauft. Die Privatbank legte ihre Bankkonzession zurück. Mit dem erzielten Kaufpreis sollen nur noch alte Geschäftsfälle aus dem früheren Bankbetrieb abgewickelt werden.
Die Klägerin begehrte von der Rechtsnachfolgerin der Privatbank die vorzeitige Rückzahlung des Ergänzungskapitals. Sie meint, dass ihr durch die Einstellung des Bankbetriebs die weitere Vertragsfortsetzung bis 2016 nicht zumutbar sei.
Sowohl das Gericht erster Instanz als auch das Berufungsgericht wiesen die Klage ab.
Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Klägerin nicht Folge. Zwar sind Dauerschuldverhältnisse bei Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsfortsetzung grundsätzlich vorzeitig beendbar. Allerdings kann die Unzumutbarkeit nicht mit einem Umstand begründet werden, der in die Risikosphäre dessen fällt, der vorzeitig aufkündigen will. Der wirtschaftliche Zusammenbruch der Privatbank, der nur durch die Veräußerung des Bankbetriebs abgewendet werden konnte, stellt ein typisches Kapitalmarktrisiko dar, das der Ergänzungskapitalgläubiger allein zu tragen hat. Es musste daher vom Obersten Gerichtshof nicht geprüft werden, ob aus den Eigenmittelvorschriften des Bankwesengesetzes abzuleiten ist, dass der zwischen den Parteien vereinbarte Ausschluss auch des außerordentlichen Kündigungsrechts ausnahmsweise abweichend von den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts wirksam ist.
