Der Abbruch der Herstellung des – laut Vertrag zu errichtenden – Wegs ist keine Widersetzlichkeit gegen die Servitut
Der Verpflichtete aus einem Geh- und Fahrrecht, der die Errichtung des Wegs auf seine Kosten übernommen hat, dieser Verpflichtung jedoch jahrelang – vom Berechtigten nicht weiter beachtet – nicht nachgekommen ist, kann sich nicht allein darauf berufen, dass er sich durch dieses Vorgehen erfolgreich der Ausübung der Servitut widersetzt hätte.
Die Streitteile sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften. Zugunsten des Grundstücks des Klägers ist auf dem Grundstück des Beklagten die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts einverleibt. Der Beklagte hatte ursprünglich die Verpflichtung zur Errichtung des Wegs übernommen, dann aber die Arbeiten (nach dem Aushub des Wegs) eingestellt, was der damalige Nachbar nicht beanstandete. Kurz nachdem der Kläger das Nachbargrundstück gekauft hatte, verlegte der Beklagte einen Misthaufen auf den Weg.
Der Kläger begehrte vom Beklagten die Entfernung des Misthaufens und die Unterlassung künftiger derartiger Störungen. Der Beklagte berief sich darauf, dass er – mangels Herstellung des Wegs – erfolgreich die Freiheit ersessen habe.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren statt.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung.
Die (vom Berufungsgericht zugelassene) Revision des Beklagten dagegen wies der Oberste Gerichtshof zurück und führte im Wesentlichen aus:
Die Frage, ob im Einzelfall der Verlust der Servitut eingetreten ist, bildet regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0034288 [T2]; RS0034241 [T9]). Dies gilt auch für den hier zu entscheidenden Fall der nicht vollendeten Arbeiten zur Herstellung eines vertraglich vereinbarten Wegs.
Der Begriff der Widersetzlichkeit in § 1488 ABGB vereint eine physische Komponente, nämlich die Widersetzungshandlung, die für den Berechtigten wahrnehmbar und manifest sein muss, und eine zeitliche, nämlich keine bloß vorübergehende Störung (RIS-Justiz RS0034241 [T7]). Dass sich der Verpflichtete der tatsächlichen Ausübung der Dienstbarkeit widersetzen müsse, ist nach der neueren Judikatur nicht mehr erforderlich; es genügt vielmehr, dass der Dienstbarkeitsberechtigte das Hindernis, das die Ausübung seiner Dienstbarkeit zumindest beeinträchtigt, bei gewöhnlicher Sorgfalt hätte wahrnehmen können (RIS-Justiz RS0034271 [T10, T11]). Es genügt die Errichtung eines Hindernisses, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder beeinträchtigt (RIS-Justiz RS0037141, zuletzt 9 Ob 40/15w).
Der Revisionswerber gesteht hier selbst zu, dass er nur einen ersten Arbeitsschritt zur Herstellung des laut vertraglicher Verpflichtung von ihm zu errichtenden Weg gesetzt und damit kein Hindernis für die Ausübung der Wegedienstbarkeit errichtet hat. Aus dieser Vorgangsweise konnte der damalige Servitutsberechtigte jedoch gerade nicht ableiten, dass der Beklagte den Weg auch in weiterer Folge nicht errichten würde. Die Beurteilung der Vorinstanzen, nach der hier eine Freiheitsersitzung nicht in Betracht kommt, ist jedenfalls vertretbar. Eine erhebliche Rechtsfrage wird damit weder vom Berufungsgericht noch in der Revision aufgezeigt.
