Der Beschluss über einen behaupteten Fehler der Geschäftsverteilung ist abgesondert anfechtbar
Nicht nur ein Verstoß gegen die Geschäftsverteilung, sondern auch ein Fehler der Geschäftsverteilung bildet einen Nichtigkeitsgrund. Ein solcher Fehler ist wie der Mangel einer Prozessvoraussetzung zu behandeln. Wird darüber abgesondert verhandelt und entschieden, so ist der Beschluss abgesondert anfechtbar.
Der Kläger begehrt den Ersatz seines Vermögensschadens aus einem Wertpapierkauf, zu dem ihn die Beklagte unter Verwendung unwahrer und irreführender Werbeaussagen arglistig bewogen habe. Nach Einlangen der Klage erfolgte beim Erstgericht zur Herstellung eines Belastungsausgleichs eine Änderung der Geschäftsverteilung. Die Beklagte machte daraufhin eine Verletzung ihres Rechts auf den gesetzlichen Richter geltend. Die Übertragung des Aktes in die andere Gerichtsabteilung sei nichtig.
Das Erstgericht schränkte die mündliche Streitverhandlung auf die Frage der Zuständigkeit der Gerichtsabteilung ein und verwarf mit abgesondertem Beschluss den Einwand der Beklagten.
Aus Anlass des gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurses der Beklagten behob das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichts ersatzlos. Eine Fehlerhaftigkeit der Geschäftsverteilung könne nur als Nichtigkeitsgrund mit dem Rechtsmittel gegen die Hauptsachenentscheidung geltend gemacht werden.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Klägers Folge, hob die Entscheidung des Rekursgerichts auf und trug diesem auf, über den Rekurs inhaltlich zu entscheiden. Dazu wurde ausgeführt:
Der Oberste Gerichtshof hat erst vor kurzem klargestellt, dass zur Durchsetzung des Rechts auf den geschäftsverteilungsmäßigen Richter durch die Parteien zwar im Gesetz kein expliziter Rechtsbehelf vorgesehen ist, dass aber die mangelnde Grundrechtskonformität einer Entscheidung ordentlicher Gerichte im gerichtlichen Instanzenzug geltend zu machen ist. Daraus hat er abgeleitet, dass ein Verstoß gegen die Geschäftsverteilung Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 2 ZPO begründet, wobei dieser Nichtigkeitsgrund nicht nur dann vorliegt, wenn ein anderer als der nach der Geschäftsverteilung zuständige Richter entschieden hat, sondern auch dann, wenn die generelle Norm der Geschäftsverteilung (oder ihre Änderung) gegen eine Verfassungsnorm verstößt.
Nach § 260 Abs 4 ZPO kann die Beteiligung eines nach der Geschäftsverteilung nicht dazu berufenen Richters am Verfahren – auch von Amts wegen – nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sich beide Parteien in die Verhandlung eingelassen haben. Seinem Wortlaut nach bezieht sich § 260 Abs 4 ZPO nur auf den Fall, dass an der Entscheidung ein nach der Geschäftsverteilung nicht berufener Richter mitwirkt (Verstoß gegen die Geschäftsverteilung). Lehre und Rechtsprechung beziehen § 260 Abs 4 ZPO aber, wie schon angesprochen, auch auf den Fall, dass die generelle Norm der Geschäftsverteilung selbst gegen eine Verfassungsnorm verstößt (Fehler der Geschäftsverteilung). Der Verstoß ist im jeweiligen Verfahren zu rügen und wahrzunehmen.
Nach § 260 Abs 4 ZPO kann der an sich Nichtigkeit begründenden Mangel nicht mehr berücksichtigt werden, wenn keine Partei den Fehler (rechtzeitig) geltend gemacht, also eine Einrede erhoben hat. Daraus folgt aber, dass die rechtzeitig erhobene Einrede zu berücksichtigen ist, woraus weiter zu schließen ist, dass das Erstgericht die rechtzeitigen Einrede (und den damit allenfalls zu Recht aufgezeigten Fehler) nicht nur einfach zur Kenntnis zu nehmen, sondern ihn zu „berücksichtigen“ hat. Es hat daher eine Entscheidung zu treffen.
Daraus folgt weiters, dass Verstöße gegen die Geschäftsverteilung, aber auch Fehler der Geschäftsverteilung, so wie (andere) Prozessvoraussetzungsmängel, nach §§ 260 und 261 ZPO zu behandeln sind.
Wurde über eine rechtzeitig erhobene Einrede abgesondert verhandelt und die (abweisende) Entscheidung über die Einrede nicht in die Entscheidung in der Hauptsache aufgenommen, so ist dieser Beschluss abgesondert anfechtbar.
