Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes im EU-Ausland wird nur begründet, wenn die Übersiedlung dauerhaft erfolgen soll
Nach der Brüssel IIa-Verordnung (zu Obsorge und Kontakt- bzw Besuchsrecht) ist für die Beurteilung der gerichtlichen Zuständigkeit nach Maßgabe des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich. Obsorge und Besuchsrecht betreffen denselben Anspruch. Ist Grundlage der Übersiedlung der Kinder in das EU-Ausland nur eine vorläufige gerichtliche Entscheidung, so wird dadurch in der Regel noch kein gewöhnlicher Aufenthalt im Ausland begründet.
Nach der Scheidung vereinbarten die Eltern die beiderseitige Obsorge für ihre beiden Kinder. Im Dezember 2012 beantragten sowohl der Vater als auch die Mutter beim (österreichischen) Erstgericht die Übertragung der alleinigen Obsorge. Das Sorgerechtsverfahren ist beim Erstgericht nach wie vor anhängig. Im August 2013 verlegte der Vater seinen Wohnsitz nach Deutschland. Mit einstweiliger Verfügung aus Dezember 2013 entzog das Erstgericht der Mutter vorläufig die Obsorge für die beiden Kinder und übertrug diese vorläufig dem Vater. Seit Ende Dezember 2013 leben die beiden Kinder beim Vater in Deutschland.
Am 17.6.2014 beantragte die Mutter beim (österreichischen) Erstgericht die Festlegung ihres Besuchsrechts zu den beiden Kindern.
Das Erstgericht wies diesen Antrag mangels internationaler Zuständigkeit zurück. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.
Der Oberste Gerichtshof billigte diese Entscheidung nicht und führte aus:
Anzuwenden ist die sogenannte Brüssel IIa-Verordnung. Diese Verordnung stellt den Grundsatz auf, dass sich die gerichtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richtet. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Antragstellung. Hier stellt sich die Frage, ob der maßgebliche Antragszeitpunkt mit 17.6.2014 anzusetzen ist. Dies ist zu verneinen. Die Brüssel IIa-Verordnung regelt die elterliche Verantwortung. Dazu gehören sowohl das Sorgerecht als auch das Umgangsrecht (Besuchsrecht). Zwischen diesen beiden Angelegenheiten der elterlichen Verantwortung hat keine Aufsplittung stattzufinden. Dies ergibt sich auch aus der Regelung, wonach bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten nicht Verfahren über die elterliche Verantwortung für ein Kind wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht werden dürfen. Sorgerecht und Besuchsrecht betreffen „denselben Anspruch“.
Hinzu kommt, dass der Europäische Gerichtshof (im Prinzip) einen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Ausland verneint, wenn die Rechtsgrundlage für die Verlegung des Aufenthalts eine nur vorläufige gerichtliche Entscheidung darstellt. Dies ist hier der Fall, weil dem Vater die alleinige Obsorge aufgrund einer einstweiligen Verfügung nur vorläufig zukommt.
Das Verfahren über das Besuchsrecht ist beim (österreichischen) Erstgericht fortzusetzen.
