Keine erhebliche Rechtsfrage trotz fehlender Entscheidungsharmonie
Auch wenn verschiedene Senate des Rekursgerichts eine Vorfrage eines identen Sachverhalts in zwei Entscheidungen gegenteilig beurteilten und der Oberste Gerichtshof das außerordentliche Rechtsmittel gegen die erste Rekursentscheidung mangels erheblicher Rechtsfrage zurückwies, kann die Zulässigkeit des gegen die zweite Entscheidung erhobenen Revisionsrekurses verneint werden.
Der Antragsteller ist Inhaber zweier Gemeinschaftsmarken und widersprach vor dem Patentamt der Marke der Antragsgegnerin. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, die angegriffene Marke sei wegen der Warenidentität bzw Warenähnlichkeit zur Verwechslung mit den beiden Widerspruchsmarken geeignet. Mit dem vor dem Obersten Gerichtshof angefochtenen Beschluss vom 21.6.2016 wies der Markenrechtssenat des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht den Widerspruch mangels Verwechslungsgefahr ab.
In seinem dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs beantragte der Antragsteller die Abänderung der Entscheidung im stattgebenden Sinn. Er berief sich zur Zulässigkeit seines Rechtsmittels auf das Ergebnis eines zwischen den Parteien parallel geführten Verletzungsprozesses. Bereits mit einstweiliger Verfügung vom 29. 6. 2015 untersagte ein anderer Senat des Oberlandesgerichts Wien der Antragsgegnerin die Benutzung der angegriffenen Marke. In dieser Entscheidung wurde die Verwechslungsgefahr zu den Marken des Antragstellers bejaht. Mit Beschluss vom 11. 8. 2015 wies der Obersten Gerichtshof den gegen diese Entscheidung von der Antragsgegnerin erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs mangels Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ohne Begründung zurück.
Der Oberste Gerichtshof wies auch den nunmehrigen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage zurück. Er ging davon aus, dass sich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Rekursgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientiert und dabei den gegebenen Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage kann auch dann verneint werden kann, wenn eine jeweilige Vorfrage bei einem identischen Sachverhalt von den Zweitgerichten unterschiedlich gelöst wurde. Zudem liegt in einer begründungslosen Zurückweisung eines Rechtsmittels mangels erheblicher Rechtsfrage nicht unter allen Umständen eine (inhaltliche) „Billigung“ der angefochtenen Entscheidung. Eine solche – wie auch jede begründete – Zurückweisung bringt vielmehr lediglich zum Ausdruck, dass der zweiten Instanz keine aufgrund eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlief bzw eine solche im Rechtsmittel nicht aufgezeigt wurde.
Davon abgesehen wäre die Bejahung einer erheblichen Rechtsfrage allein wegen widersprechender zweitinstanzlicher Entscheidungen von aleatorischen Elementen geprägt. Um eine Entscheidungsharmonie im Anlassfall herzustellen, müsste nämlich der angefochtene Beschluss im Sinne der vom Rekursgericht im Verletzungsprozess zur Verwechslungsgefahr vertretenen Rechtsansicht abgeändert und dem Widerspruch stattgegeben werden. Wäre aber über den Revisionsrekurs gegen die Entscheidung im Widerspruchverfahren vor dem im Verletzungsverfahren erhobenen Revisionsrekurs zu entscheiden gewesen, würde die Orientierung an der Entscheidungsharmonie das gegenteilige Ergebnis zur Folge haben. Damit wäre ein harmonisches Ergebnis von der Zufälligkeit abhängig, welches der mangels erheblicher Rechtsfragen unzulässigen Rechtsmitteln zuerst zurückgewiesen wird.
