Weder die Form noch die Verpackung des Stieleises „MAGNUM DOUBLE“ begründen einen Herkunftshinweis
Der Nachahmungsschutz (nach UWG) für den Fall einer vermeidbaren Herkunftstäuschung setzt voraus, dass das Erzeugnis (das Produkt und/oder dessen Aufmachung) des Verletzten einen Herkunftshinweis zu seinem Unternehmen schafft. Dafür ist entscheidend, ob dem klägerischen Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine prägenden Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Die in Österreich ansässige Klägerin vertreibt unter der Marke MAGNUM unter anderem das Stieleis MAGNUM DOUBLE, das einen ovalen Speiseeiskörper aufweist, der dreifach ummantelt ist (zweimal mit Schokolade und einmal mit einer Karamell-, Himbeer- oder Kokosfüllung). Die Verpackungen weisen die Bezeichnung „DOUBLE“ in goldener Schrift in einer Schriftart mit einer mehrfachen Linienführung auf; die jeweilige Geschmacksrichtung ist in blau, rosa, gelb oder orange angegeben. MAGNUM DOUBLE hat einen hohen Bekanntheitsgrad.
Die Beklagte mit Sitz in Deutschland vertreibt in Österreich unter der Eigenmarke Gelatelli die Speiseeisvariante Gelatelli DOUBLE. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein Stieleis mit ovalem Speiseeiskörper, der denselben dreifachen Schichtaufbau wie das Produkt der Klägerin aufweist und in denselben Geschmacksrichtungen angeboten wird. Die ovale Form eines Speiseeiskörpers, der drei Ummantelungen hat, ist produktionsbedingt. Auf den Verpackungen des Speiseeises der Beklagten ist die Bezeichnung „DOUBLE“ ebenfalls in goldener Schrift und in einer Schriftart mit mehrfacher Linienführung gehalten.
Die Vorinstanzen gaben dem (Sicherungs-)Begehren der Klägerin statt und verpflichteten die Beklagte mittels einstweiliger Verfügung, im geschäftlichen Verkehr in Österreich Speiseeis, insbesondere Stieleis, zu produzieren und/oder produzieren zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen sowie zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
‑ wenn das Speiseeis eine dem MAGNUM DOUBLE verwechslungsfähige Form hat, die durch einen ovalen Eiskörper, der von insgesamt drei Schichten ummantelt ist, nämlich einer kakaohaltigen Fettglasur, einer weichen Schichtfüllung, wie insbesondere in den Geschmacksrichtungen Himbeere, Kokos, Karamell oder Erdnuss, und einer Schicht Schokolade, gekennzeichnet ist,
‑ und die Bezeichnung „Gelatelli DOUBLE“ und/oder die Bezeichnung „DOUBLE“ in einer dem MAGNUM DOUBLE verwechslungsfähigen Schriftart und Schriftfarbe führt.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Beklagten statt und wies das Sicherungsbegehren ab. Dazu führte das Höchstgericht aus:
Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Das Anbieten einer Nachahmung kann aber dann lauterkeitswidrig sein, wenn besondere Begleitumstände in Form eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers hinzutreten, wie etwa eine glatte Leistungsübernahme oder eine vermeidbare Herkunftstäuschung.
Das Merkmal einer glatten Leistungsübernahme besteht in der Regel darin, dass das Nachahmen mittels eines zumeist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Ersparnis eigener Kosten geschieht, das Nachgeahmte also kopiert oder abgeschrieben wird. Von einer glatten Leistungsübernahme kann im Anlassfall nicht ausgegangen werden.
Der weitere lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bei einer vermeidbaren Herkunftstäuschung setzt voraus, dass das Erzeugnis des Verletzten einen Herkunftshinweis zu seinem Unternehmen schafft. Dafür ist entscheidend, ob dem klägerischen Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, wird im Allgemeinen die Schaffung eines Erinnerungsbildes beim Publikum verlangt. Eine wettbewerbliche Eigenart ist zu verneinen, wenn das Publikum die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet. Im Anlassfall kommt der ovalen Form und auch dem mehrschichtigen Aufbau des Stieleises der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zu. Das Gleiche gilt für die Bezeichnung „DOUBLE“, die lediglich beschreibend ist und gegenüber der deutlich sichtbaren Marke „MAGNUM“ in den Hintergrund tritt. Damit verbleiben keine relevanten übernommenen Gestaltungselemente, denen eine wettbewerbliche Eigenart zukommt. Überdies kann eine Herkunftstäuschung durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden. Beim beanstandeten Erzeugnis der Beklagten ist die Markenbezeichnung „Gelatelli“ deutlich sichtbar, weshalb auch aus diesem Grund keine Verwechslungsgefahr besteht.
