Zur teilweisen Brauchbarkeit eines zum Betrieb einer Gastwirtschaft vermieteten Geschäftslokals trotz pandemiebedingter Betretungsverbote
Die Unbrauchbarkeit eines Bestandobjekts ist ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck anhand eines objektiven Maßstabes zu beurteilen. Allein die objektiv bestehende Möglichkeit des Mieters einer Gastwirtschaft, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, begründet daher eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals. Dem Mieter steht aber der Einwand offen, dass die Etablierung eines bislang nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre.
Die Vorinstanzen verneinten eine Pflicht der beklagten Mieterin zur Zahlung eines auch nur anteiligen Mietzinses für eine Gastwirtschaft während des sogenannten Zweiten Lockdowns (ab 3. 11. 2020). Da Beurteilungsmaßstab für die Brauchbarkeit die bisher im Objekt zulässig ausgeübte Tätigkeit sei, wäre ein (nach § 7 Abs 7 und Abs 8 COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung idF BGBl II 463/2020) möglicher Liefer- und Abholservice nur dann zu berücksichtigen, wenn ein solcher auch schon vor der Pandemie betrieben worden wäre. Das war hier nicht der Fall.
Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Vermieterin Folge und hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf.
Dabei schloss er sich jenen Lehrmeinungen an, nach denen es nicht darauf ankommt, ob der Mieter von der objektiv bestehenden Möglichkeit eines Liefer- oder Abholservices auch subjektiv tatsächlich Gebrauch macht. Zu beachten bleibt aber die Zumutbarkeit. Unzumutbarkeit ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn – etwa aufgrund der erforderlichen Vorlaufzeit oder des fehlenden Kundenkreises – ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Dies hat der Mieter zu behaupten und zu beweisen. Im Anlassfall fehlen Feststellungen zum Vorbringen der Mieterin, dass die Abholung oder Auslieferung von Speisen von ihren Kunden nicht nachgefragt bzw angenommen würde. Dem Erstgericht wurde daher eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
